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El anteproyecto de reforma del Código Penal elaborado por la Comisión que presido, que concluyó su trabajo en junio del 2018 y que será presentado por el presidente de la Nación, Mauricio Macri en la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso de la Nación en el mes de marzo de este año, introduce novedosas modificaciones en relación al delito de abuso sexual.

En primer lugar, cabe precisar que lo que jurídicamente se denomina como delito de abuso sexual con acceso carnal es lo que configura una «violación». Este término fue derogado mediante la Ley 25.087 (B.O. 14/05/1999) que efectuó importantes modificaciones a los «delitos contra la integridad sexual».

El anteproyecto tipifica el abuso sexual en forma ordenada y de acuerdo a su gravedad: a) «simple», con una pena de prisión de 6 meses a 5 años; b) «gravemente ultrajante», con una pena de prisión de 4 a 10 años y c) «con acceso carnal», con una pena de 6 a 15 años de prisión.

El «acceso carnal» se configura cuando el abuso se materializa «vía anal», «vaginal» u «oral» o también cuando el abuso sexual se realizare mediante la «introducción de objetos o partes del cuerpo» por alguna de las dos primeras vías.

En los casos de «acceso carnal» se prevé un agravante con pena de 8 a 20 años de prisión, cuando resulta un grave daño en la salud física o mental de la víctima; si el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda. También cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; cuando el hecho fuere cometido por dos (2) o más personas, o con armas. A su vez, cuando fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. O cuando el hecho fuere cometido contra una persona menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. O si resultare el embarazo de la víctima.

Resulta importante remarcar que si bien el delito de abuso sexual es de aquéllos denominados «de mano propia» nada impide que en caso de concurrencia de victimarios, se apliquen las previsiones del artículo 45 del anteproyecto, es decir, que se sancione no sólo a quien en términos causales materializó el delito (accedió carnalmente), sino también a aquéllos que hubieren intervenido en el suceso de alguna otra formaen razón de su aporte cualitativo al resultado lesivo.

Más allá de la tipificación específica del delito de abuso sexual, su verificación también impacta en otros artículos del anteproyecto del Código Penal.

1) Al momento del dictado de la condena: El artículo 40 del anteproyecto establece que al momento de imponer la pena de prisión, será evaluada como circunstancias especialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes:

1°) La ejecución del hecho aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento.

2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña.

3°) La utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o peligrosos, tales como armas de fuego o explosivos.

4°) La pluralidad de intervinientes y el alto grado de organización del hecho.

5°) La comisión del hecho valiéndose de una condición funcional o de superioridad jerárquica sobre la víctima.

6°) La intervención de una persona menor de edad u otra persona vulnerable.

7°) La comisión del hecho a pesar de haber cumplido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión. Es decir, a modo de referencia, en los casos agravados de abuso sexual con acceso carnal, la pena de prisión será de 16 años como mínimo y 20 años como máximo.

2) Durante el cumplimiento de la condena: El artículo 14 del anteproyecto refiere que no se concederá la libertad condicional a los condenados por el delito de abuso sexual agravado. Es decir, que en oportunidad de encontrarse cumpliendo efectivamente la pena de prisión, el condenado no podrá obtener la libertad hasta tanto haya cumplido la totalidad de la pena que le fuere impuesta. Es decir, la pena de prisión se cumplirá íntegramente.

3) Luego de cumplida la pena de prisión: También el artículo 10 del anteproyecto prevé para esta clase de delitos, la posibilidad que una vez cumplida la pena de prisión el juez ordene un seguimiento «socio judicial» al que el condenado estará obligado a someterse, consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período que se deberá establecer en la sentencia y el que no podrá superar de 10 años.

Las medidas de seguridad que se prevén son:

1°) La obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

2°) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca.

3°) La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el órgano competente señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

4°) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

5°) La obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.

6°) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente.

7°) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

8°) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

9°) La prohibición de acudir a determinados lugares o establecimientos.

10) La prohibición de residir en determinados lugares o establecimientos.

11) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

4) Otros institutos a la luz del delito de abuso sexual: En el caso de que la víctima del delito de abuso sexual fuese menor de edad, el anteproyecto mantiene la causal de suspensión de la prescripción de la acción penal hasta que la víctima cumpla la mayoría de edad y pueda formular la denuncia (que tenga acceso a la justicia) o bien o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad.

En ese sentido, con fecha 22 de marzo de 2016, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal –que integro–, dictó el fallo «A.J. s/recurso de casación» (registro número 316/16.4). En dicha resolución, se analizaron las disposiciones del Código Penal vigente, y se interpretaron en consonancia con las disposiciones de derecho internacional aplicable. Aquí se tuvo en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño(aprobada por ley 23.849, del 16/10/1990) y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará). En definitiva, la Casación Federal resolvió que cuando se investiguen hechos de abuso sexual cometidos contra menores de edad, la prescripción de la acción penal comienza a correr recién cuando la víctima adquiere la mayoría de edad, y no desde la fecha de comisión del hecho.

* Mariano Hernán Borinsky, Juez Federal, Doctor en Derecho, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.

* Juan Ignacio Pascual, Abogado, Prosecretario Letrado de la Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.

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